Veel DGA’s hebben ervoor gekozen het pensioen in eigen beheer om te zetten in een ODV. Dat kon in de periode april 2017 tot en met eind 2019. Bij die omzetting hoort een ODV-overeenkomst. Er is in het wetgevingsproces bijna geen aandacht besteed aan de juridische kant van deze omzetting. Doordat er geen richtlijnen voor de ODV-overeenkomst zijn, is een ODV-overeenkomst vaak niet meer dan een (soms letterlijke) kopie van stukken uit de wet (artikel 38p in de Wet op de loonbelasting 1964).
Langzamerhand krijgt de praktijk duidelijkheid hoe om te gaan met de ODV bij bijvoorbeeld een overlijden van de DGA. De Belastingdienst heeft een aantal belangrijke Handreikingen over dit onderwerp gepubliceerd. In dit kader zijn de volgende twee van belang: ODV-aanspraken en overlijden en ODV en vererving termijnen. De Belastingdienst gaat er vanuit – in lijn met wat tijdens het wetgevingsproces is gesteld – dat de waarde van de ODV in een gemeenschap van goederen kan vallen. En dat de ODV zelf in de nalatenschap van de DGA valt. Verder stelt zij dat de uitkeringen aan de langstlevende partner toekomen, indien dit uit het erfrecht volgt en uit de ODV-overeenkomst niets anders blijkt.
Derdenbeding of niet
Adviseurs op dit gebied zijn het hier niet allemaal mee eens. Zij vragen zich af of de overlijdensbepaling in een ODV-overeenkomst als een derdenbeding kan worden gezien. In dat geval valt (de waarde van) de ODV niet in een gemeenschap en niet in de nalatenschap.
In de adviezen van de Auxilium adviseurs is niet uitgegaan van een derdenbeding. Wij hebben steeds aangenomen dat (de waarde van) de ODV zowel in een gemeenschap als in de nalatenschap valt. Op basis daarvan hebben de DGA’s en diens partner besloten of al dan niet een compensatie voor de partner moest worden geregeld. Met andere woorden: de DGA heeft niet beoogd een derdenbeding tot stand te laten komen.
Praktijk
Er is nog weinig aandacht voor de praktische gevolgen van het derdenbeding bij de ODV. Wij kunnen ook nog niet inschatten hoe zich dit ontwikkelt en of de Belastingdienst het standpunt wijzigt. Wij vinden het belangrijk u hierover te informeren, zodat u kunt beslissen of u uw klanten hierover wilt benaderen. Vanzelfsprekend kunnen wij u hierbij begeleiden.
Zoals hiervoor aangegeven is in de door ons begeleide zaken over het algemeen geen sprake van een derdenbeding. Dus hoeft de opgemaakte ODV-overeenkomst niet te worden aangepast/verduidelijkt. De algemene bepaling over de begunstiging na overlijden (“de ODV-uitkeringen worden na overlijden van de DGA uitgekeerd aan de erfgenamen, voor zover dit natuurlijke personen zijn”) voldoet.
Achtergrond derdenbeding
Gevolg van een derdenbeding is dat het recht op de ODV-uitkeringen rechtstreeks bij de begunstigde komt, dus buiten de nalatenschap om. Denk aan een kruislings gesloten overlijdensrisico, waaruit de uitkering rechtstreeks door de begunstigde wordt ontvangen. Deze wordt niet gedeeld met de (andere) erfgenamen.
Stel dat in de ODV-overeenkomst inderdaad een derdenbeding staat. In dat geval valt de waarde niet in een gemeenschap van goederen en heeft de echtgenoot geen recht op 50% van de waarde. De ODV valt ook niet in de nalatenschap van de DGA en de nalatenschap is lager dan mèt de ODV. Het erfrecht bepaalt niet aan wie de ODV-uitkeringen toekomen, omdat de ODV dan niet tot de nalatenschap behoort. In een testament kan niet iets worden bepaald met gevolgen voor een vermogensrecht dat niet tot de nalatenschap behoort. Aan wie de uitkeringen toekomen moet blijken uit de ODV-overeenkomst. Daarin staat meestal zoiets als ‘worden uitgekeerd aan de erfgenamen, voor zover dit natuurlijke personen zijn’. Wie worden daarmee bedoeld? Alle erfgenamen? Erfgenamen volgens de wet of volgens het testament? En als in het testament meer erfgenamen met ongelijke erfdelen staan? Zomaar een paar vragen.
In de praktijk wordt vaak voorbijgegaan aan de mogelijkheid van een derdenbeding. Het levert meestal geen problemen op om af te wikkelen volgens de uitleg in de Handreikingen van de Belastingdienst. Als de erfgenamen niet op één lijn liggen, dan kan er een verschil van inzicht ontstaan of nu wel of geen sprake is van een derdenbeding.
Waarschijnlijk is in de meeste gevallen nooit bedoeld een derdenbeding op te stellen. De ODV-overeenkomst is ingericht in aansluiting op de (fiscaal ingestoken) wetgeving.
Ons advies
Om onduidelijkheid te voorkomen: daar waar niet expliciet is bedoeld een derdenbeding overeen te komen – past u de ODV-overeenkomst zo aan dat hier geen aanspraken door derden aan kunnen worden ontleend. De behandeling van de ODV sluit dan aan bij de Handreikingen van de Belastingdienst. De waarde van de ODV valt in een gemeenschap van goederen, de ODV valt in de nalatenschap en in een testament kan worden bepaald aan wie de ODV moet toekomen.
