Vraag
Als een BV winst heeft, moet de bestuurder (als dit akkoord is volgens balans en uitkeringstest) cum pref dividend uitkeren?
Antwoord
Bij ondernemingen met cumulatief preferente aandelen zijn er een aantal zaken van belang bij de uitkering van cumulatief preferent dividend. Het besluit tot uitkering hiervan ligt bij de algemene vergadering. Het bestuur doet de goedkeuring en ontbreekt die dan heeft het AV besluit geen gevolg.
Volgordelijk is er dus eerst een AV besluit (2: 216 lid 1) tot uitkering en dan de bestuurlijke goedkeuring (2: 216 BW lid 2) waarbij het bestuur de goedkeuring alleen mag weigeren als het in strijd is met de uitkerings- of balanstest (dus in principe moet het bestuur goedkeuring verlenen tenzij..). Als er dus winst is en de AV besluit tot uitkering daarvan, dan moet de bestuurder uitkeren als het akkoord is volgens balans en uitkeringstest. De bepalingen over de uitkeringstest staan tegenwoordig ook in de statuten dus als de bestuurder die niet volgt handelt hij inderdaad ook in strijd met de statuten. Nog daargelaten dat hij misschien door de AV ook ontslagen kan worden.
Een bestuurder kan ook niet zelfstandig besluiten geen dividend uit te keren aan de cumpref houders als de AV eerder besloten heeft dat wel te willen doen en de uitkerings- en balanstoets dat ook toelaten.
In de statuten staat voor de cumprefs een voorrangsregel genoemd, namelijk dat de winst ter vrije beschikking staat van de algemene vergadering, met dien verstande dat allereerst op de cumprefs een dividend wordt uitgekeerd. En dat – als in de voorafgaande jaren geen of te weinig dividend op deze aandelen is uitgekeerd – eerst het achterstallig dividend over die jaren wordt uitgekeerd, te beginnen met het oudste jaar. Cumprefs hebben en houden dus voorrang op de uitkering ten opzichte van gewone aandeelhouders, maar dat doet niets af aan het hiervoor gestelde over de besluitvorming door de AV en het bestuur die nog steeds nodig blijft.
Ook zien we in de statuten dat indien en voor zover de winst niet voldoende is voor volledige uitkering aan de cumpref houder, het tekort – voor zover mogelijk – wordt uitgekeerd ten laste van de uitkeerbare reserves.
Antwoord in samenwerking met Auxilium Juridisch advies | mr. Jaco Hoksbergen
