De Wet excessief lenen is, na een lange aanloop, met ingang van 1 januari 2023 ingegaan. Aangezien de eerste peildatum 31 december 2023 is, hebben we nog wel wat tijd om onze klanten die in de gevarenzone zitten bij te sturen. In onze najaarsupdate fiscaal 2022 hebben we uitgebreid aandacht besteed aan de invoering van deze wet. We hebben veel vragen over de Wet excessief lenen gekregen. Ze worden hieronder beantwoord.
1. Welke peildatum geldt als de bv een gebroken boekjaar heeft (van kalenderjaar afwijkend boekjaar)?
Excessief Lenen is een maatregel in de Wet Inkomstenbelasting 2001 (en de Invorderingswet). De peildatum is gekoppeld aan het einde van het kalenderjaar, dus 31 december van elk jaar. Een gebroken boekjaar van de bv heeft dan ook geen invloed op de peildatum. Bij een gebroken boekjaar moet je wel de per 31 december verschuldigde, maar nog niet betaalde rente in aanmerking nemen voor het vaststellen van de hoogte van de schuld.
2. Stel dat je niet tijdig (dus voor de peildatum van 31 december) hebt kunnen aflossen en dus belast wordt over een fictief voordeel, leidt dit dan tot een hogere box 2-verkrijgingsprijs waardoor een onbelaste terugbetaling van aandelenkapitaal (via afstempeling) mogelijk is?
Er bestaat een hardnekkig misverstand dat het bedrag dat als fictief voordeel uit aanmerkelijk belang wordt belast, bij de verkrijgingsprijs van de aandelen wordt opgeteld. Een fictief voordeel uit hoofde van Excessief Lenen beïnvloedt niet de verkrijgingsprijs voor box 2. Wel leidt het tot een verhoging van de schuldendrempel van €700.000 voor de betreffende aanmerkelijkbelanghouder.
Stel dat iemand €200.000 teveel heeft geleend op 31 december 2023, dan wordt een fictief voordeel van €200.000 in aanmerking genomen en wordt de schuldendrempel verhoogd naar €900.000. Op het moment dat deze aanmerkelijkbelanghouder in 2024 €200.000 aflost op de lening (met eigen middelen), wordt deze aflossing in 2024 als fictief negatief voordeel in aanmerking genomen. De schuldendrempel van de belastingplichtige daalt dan weer met €200.000 naar €700.000. Het negatieve voordeel kan overigens niet meer bedragen, dan het in eerdere jaren in aanmerking genomen fictieve (positieve) voordeel. De schuldendrempel kan door een aflossing dan ook nooit lager worden dan €700.000.
Een aflossing kan leiden tot een verlies uit aanmerkelijk belang, als er in het kalenderjaar van aflossing niet ook een voordeel uit aanmerkelijk belang wordt genoten (zoals een dividenduitkering). Een verlies uit aanmerkelijk belang kan 1 jaar terug worden gewenteld en 6 jaar vooruit. Stel dat de aanmerkelijkbelanghouder uit het voorbeeld in 2024 een verlies uit aanmerkelijk belang zou hebben vanwege de aflossing van €200.000, dan zou hij dit verlies dus kunnen verrekenen met het in 2023 genoten fictief voordeel. Wordt de aflossing pas in 2025 gedaan, dan is een terugwenteling van dit verlies vanwege de verliesverrekeningsregels niet meer mogelijk. Het verlies moet dan met voordelen uit de toekomstige 6 jaren worden verrekend.
Stel dat in het genoemde voorbeeld de aanmerkelijkbelanghouder in 2024 aflost door middel van verrekening met een dividenduitkering uit de bv, dan wordt het negatieve fictieve voordeel als gevolg van de aflossing verrekend met het positieve voordeel van het dividend, waardoor er per saldo geen sprake is van een belastbaar voordeel uit aanmerkelijk belang in 2024. Er is dan geen mogelijkheid om het negatieve voordeel van de aflossing te verrekenen met het fictieve voordeel uit 2023. Om deze reden kan het soms aantrekkelijker zijn om af te lossen vanuit privévermogen in plaats van via een dividenduitkering.
Als er op enig moment niet langer sprake is van een aanmerkelijk belang (anders dan door emigratie) en er was nog sprake van een niet afgeloste excessieve schuld, dan wordt aan het einde van het kalenderjaar waarin het aanmerkelijk belang is geëindigd, een fictief negatief voordeel in aanmerking genomen voor een bedrag gelijk aan het eerder in aanmerking genomen fictieve voordeel. Er wordt als het ware gedaan alsof de belastingplichtige de schuld alsnog heeft afgelost tot het bedrag van maximaal €700.000. Dat lijkt heel erg op een verhoging van de verkrijgingsprijs, maar het is het niet. Het fictieve voordeel is dus niet tussentijds via afstempeling van aandelenkapitaal onbelast te verzilveren.
Aangezien dit laatstgenoemde negatieve voordeel niet eerder dan bij verkoop of liquidatie van de bv ontstaat (en enkel indien er geen andere bv meer is waar een aanmerkelijk belang in wordt gehouden), is de kans aanwezig dat de aandeelhouder dit verlies vanwege de verliesverrekeningsregels niet kan verrekenen. Dit is het geval als de vervreemding of liquidatie niet tot vervreemdingswinst in box 2 leidt. In dat geval kan er feitelijk dubbele belastingheffing optreden (omdat in ons voorbeeld in 2023 al AB-heffing is betaald en deze uiteindelijk niet kan worden verrekend binnen box 2). Hier kan het verlies in box 2 nog slechts in een belastingkorting voor box 1 worden omgezet. Deze levert in de praktijk vaak maar beperkt voordeel op.
Gelet op het voorgaande kan een goede timing van de aflossing van groot belang zijn.
3. Hoe werkt het als het kind aflost?
Ook schulden van verbonden personen tellen mee voor Excessief Lenen, tenzij sprake is van een uitgezonderde eigenwoningschuld. Een kind kwalificeert als een verbonden persoon. Elke verbonden persoon heeft een eigen drempel van €700.000. Voor zover een kind – al dan niet samen met diens fiscale partner – meer dan €700.000 van de bv van de ouders heeft geleend, wordt het surplus toegerekend als schuld aan de ouder-aanmerkelijkbelanghouder.
Voor zover de eigen schulden van de ouder bij de bv plus het surplus van de verbonden personen meer bedragen dan de schuldendrempel van de ouder (in beginsel €700.000), wordt bij de ouder-aanmerkelijkbelanghouder een fictief voordeel uit AB in aanmerking genomen.
Als het kind vervolgens aflost op de eigen lening, heeft dat pas effect als de optelsom van eigen schulden en toegerekend surplus van de ouder-aanmerkelijkbelanghouder aan het eind van het kalenderjaar onder de eigen schuldendrempel van de ouder komt. Als dat het geval is, wordt het gezien als aflossing door de aandeelhouder en kan die dus een negatief voordeel in aanmerking nemen.
Voorbeeld: een kind heeft €900.000 bij de bv van ouder geleend en de ouder heeft zelf €600.000 geleend. Het kind heeft €200.000 excessief geleend (‘surplus’) en dit wordt als schuld aan de ouder toegerekend. De ouder wordt dus geacht een schuld van €800.000 te hebben en dit leidt tot een fictief voordeel van €100.000. De schuldendrempel van de ouder wordt verhoogd naar €800.000. Als het kind vervolgens de hele schuld aflost, dan heeft de ouder nog slechts de eigen schuld van €600.000. Er wordt dan bij de ouder een fictief negatief voordeel van €100.000 in aanmerking genomen.
4. Hoe werkt het uit als is geleend door de eenmanszaak van de dga?
Voor Excessief Lenen wordt onder ‘schulden’ verstaan alle civielrechtelijke schuldverhoudingen en verplichtingen. Bij de inbreng van een schuld in een samenwerkingsverband, blijft een civielrechtelijke schuldverhouding bestaan tussen de aanmerkelijkbelanghouder en de vennootschap (zie Nota n.a.v. het Verslag TK 35496, nr. 9, p. 33). Er wordt dus als het ware door samenwerkingsverbanden heen gekeken. Bij een eenmanszaak werkt dit hetzelfde. In civielrechtelijke zin is het nog altijd de persoon van de aanmerkelijkbelanghouder die de verplichting bij de bv heeft.
5. Hoe werkt het uit als er afspraken zijn over aflossen uit het verleden?
Meestal gaan dergelijke afspraken over de (hoge) rekening courant schuld van de dga. Vaststellingsovereenkomsten (vso) die zien op een totaal aan schulden tot €700.000 komen niet te vervallen. Deze schulden worden niet geraakt door Excessief Lenen. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat het gebruikelijk is dat in een vso wordt opgenomen dat deze komt te vervallen wanneer tijdens de looptijd van de vso sprake is van een relevante wetswijziging voor de aanmerkelijkbelanghouder. In dat geval doorbreekt deze nieuwe wetgeving de lopende vso en aflossingsafspraken. Ondanks dat nog steeds wordt voldaan aan het met de Belastingdienst overeengekomen aflossingsschema, kun je dus met de maatregel Excessief Lenen te maken krijgen.
Hierbij is nog belangrijk dat voor de beoordeling of er excessief is geleend, ook volstrekt zakelijke schuldverhoudingen, waarbij in privé zekerheid is verstrekt, in aanmerking worden genomen. Die vielen normaliter buiten dergelijke VSO’sen dus buiten de beoordeling of er sprake was van een uitdeling.
De Belastingdienst mag ook bij schulden onder de €700.000 nog steeds vragen naar de realiteit van de terugbetalingsverplichting en als terugbetaling niet realistisch is, kunnen zij nog steeds een uitdeling stellen. De bewijslast drukt dan wel zwaar op de Belastingdienst, dus het is de vraag hoe vaak men dat instrument nog gaat toepassen, naast het wapen van Excessief Lenen.
6. Hoe werkt het met de uitzonderingspositie voor eigen woningschulden?
De uitzondering voor schulden van de eigen woning geldt alleen als:
- er al sprake was van een eigen woning schuld per 1 januari 2023, of als
de schuld na 1 januari 2023 is aangegaan en er uiterlijk op 31 december van het jaar van aangaan hypothecaire zekerheid is verstrekt en
- voor zover de schuld daadwerkelijk in box 1 zit, ofwel fiscaal kwalificeert als ‘eigenwoningschuld’. Dat is bijvoorbeeld niet (langer) het geval als:
- De schuld door toepassing van de bijleenregeling niet als eigen woning schuld kwalificeert
- De schuld niet voldoet aan de verplichting tot aflossen (tenzij sprake is van overgangsrecht aflossingsvrij lenen)
- (Het aandeel in) de woning na afloop van de 24 maandstermijn van de echtscheidingsregeling niet langer als eigen woning wordt aangemerkt
Er kan verwarring zijn over hoe het zit met een lening waarvan de 30-jaarstermijn over de renteaftrek is verlopen, door tegenstrijdige opmerkingen in de wetsgeschiedenis. Het laatste bericht is dat deze leningen in box 1 blijven. Wetssystematisch klopt dat o.i. ook . Dat is echter pas voor het eerst op 1 januari 2031 aan de orde (alle schulden die op 01-01-2001 al bestonden worden dan geacht 30 jaar renteaftrek te hebben genoten).
7. Is het altijd het voordeligst om vóór 31 december 2023 af te lossen?
Als de aanmerkelijk belanghouder een aanzienlijk box 3 vermogen heeft, kan het onder omstandigheden voordelig zijn om pas in 2024 (of later) af te lossen. De schuld telt dan namelijk per 01-01-2024 nog mee om het box 3 vermogen (de grondslag) te verlagen.
Er moet dan in 2023 wel box 2 heffing worden betaald, maar die kan vervolgens verrekend worden met het negatieve fictieve voordeel in 2024 als er alsnog (met eigen middelen) wordt afgelost. De box 2 heffing moet wel worden voorgefinancierd.
Dit is vooral het overwegen waard als door deze schuld de grondslag in box 3 (na heffingsvrij vermogen) nihil of zelfs negatief wordt, waardoor er maximale besparing van box 3 heffing optreedt.
8. Hoe zit het als de bv van de ouders geld heeft geleend aan de bv van het kind?
Zolang het geld niet bij het kind in privé is terecht gekomen, bijvoorbeeld omdat het kind het weer van de eigen bv heeft geleend, telt de lening niet mee voor excessief lenen. Het gaat alleen om leningen aan privé, maar er wordt wel door constructies heen gekeken.
