In 2012 is de vakantiewetgeving op uitspraken van het Europese Hof gewijzigd. Er mag geen onderscheid gemaakt worden tussen een arbeidsongeschikte werknemer en een gezonde werknemer. Toch bestaat er nog steeds veel onduidelijkheid over de afschrijving van vakantiedagen van de arbeidsongeschikte werknemer. De Hoge Raad heeft één van de onduidelijkheden weggenomen door hierover een uitspraak te doen (17 november 2023).
Schriftelijke overeenkomst
Bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat ziektedagen tijdens vakantie worden aangemerkt als vakantiedagen. Dit kan alleen voor zover het gaat om bovenwettelijke vakantiedagen. De Hoge Raad oordeelt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers, is af te leiden dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao wordt verstaan.
Expliciete instemming werknemer
De werknemer in deze casus waarover uitspraak is gedaan, werd arbeidsongeschikt nadat hij een al vastgestelde vakantie had ingepland. De bedrijfsarts zag geen medische bezwaren tegen deze vakantie.
De werknemer was volledig arbeidsongeschikt en er waren geen mogelijkheden voor werk. De werkgever c.q. leidinggevende was op de hoogte dat de werknemer zijn geplande vakantie wilde door laten gaan. Het feit dat de leidinggevende de werknemer toestemming heeft gegeven om op vakantie te gaan, kan volgens de Hoge Raad, niet als instemming van de werknemer worden aangemerkt zoals dit is bedoeld in de wet. Om vakantiedagen af te mogen schrijven, moet de werknemer volgens de Hoge Raad ook expliciet instemmen met het aanmerken van deze dagen als vakantiedagen.
Afschrijven vakantiedagen en vervallen van wettelijke vakantiedagen
Verder merkt de Hoge Raad nog het volgende op:
“Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen dagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komen de niet opgenomen vakantiedagen wel te vervallen. Hieruit moet worden afgeleid dat de mogelijkheid van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (zoals thans geregeld in art. 7:637 BW en art. 7:638 lid 8 BW) zowel bestaat bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op hem re-integratieverplichtingen rusten; als bij de zieke werknemer die geen vakantie kan opnemen (omdat op hem geen re-integratieverplichtingen rusten).”
Eenvoudig gezegd:
- Een volledige (100%) arbeidsongeschikte werknemer die niet in staat is zijn vakantie op te nemen behoudt zijn wettelijke- en bovenwettelijke vakantiedagen met een duur van vijf jaar;
- Een volledige (100%) arbeidsongeschikte werknemer die wel in staat is zijn vakantie op te nemen, mag je – mits in een cao/handboekarbeidsvoorwaarden/arbeidsovereenkomst schriftelijk vastgesteld -, na expliciete voorafgaande instemming van de werknemer, de bovenwettelijke vakantiedagen van het kalenderjaar van vakantie-opname, afschrijven van zijn vakantiesaldo.
- De deels arbeidsongeschikte werknemer, die re-integratieactiviteiten verricht (eigen werk of aangepast werk), die vakantie opneemt, daarvan worden alle vakantiedagen afgeschreven van zijn vakantiesaldo zoals dat ook voor een reguliere werknemer geldt. De vervaltermijn uit de schriftelijke overeenkomst wordt hier gehanteerd.
